Vol.511.1 雷磊：主题的拓展与方法意识的觉醒 | 国庆特辑：法理学在中国

——四十年来规范法学的发展

雷磊，中国政法大学法学院教授

原文发表于《北京航空航天大学学报

（社会科学版）》2019年第1期

为便于阅读略去本文脚注

感谢雷磊老师授权“法律思想”推送本文

四十年来，中国的规范法学在研究主题的广度和深度上不断拓展，也逐步实现了方法意识的觉醒。在法概念与基本法律概念方面，对法的性质的研究始于法的阶级性与继承性之争，逐渐融入自然法学与法律实证主义之争的背景，对各个基本法律概念（尤其是对"权利"）的研究也不断深入。在法学方法论方面，呈现出译介先行的特征，法理学者涉入了方法论研究的各个分支，并形成协作研究和集中出版的局面。在法伦理学方面，论者主要聚焦于法治、守法义务的来源和道德的法律强制三个问题，对部门法哲学的研究兴趣初露端倪。在法学的科学性方面，以社科法学与法教义学之争为节点，在司法裁判模式和法律思维等面向上产生诸多纷争。最后，分析方法的兴起彰显出规范法学"以器御道"的本色和未来发展的方向。

规范法学；法概念；法学方法论；法伦理学；分析方法

以20世纪70年代末、80年代初的“人治与法治”大讨论为发轫，以1988年的“法学基本范畴研讨会”为基点，以2014年的“社科法学与法教义学的对话”为路向之争的标志，当代中国法(理)学走过了筚路蓝缕、上下求索的四十年。四十年来，规范法学的研究路径无疑构成了法理学科的一个主阵营：一方面，它在研究主题的广度和深度上不断拓展；另一方面，它也逐步实现了方法意识的觉醒。从研究主题看，规范法学既涉入了关于法的研究，也对法学的学科属性进行了探究。前者大致可分为法概念论、法学方法论与法伦理学三个方向，而后者则主要围绕法学的科学性论题来展开。方法意识的觉醒主要体现为对研究方法的反思与自觉，尤其是对分析方法的运用。以下对这些方面进行简要回顾与勾勒。

改革开放后关于法概念(法的含义与性质)的讨论始于法的阶级性与继承性之争。林榕年的《略谈法律的继承性》一文拉开了这场争论的序幕。继承论者主张资产阶级法律的某些形式和内容都可以批判地继承、借鉴。阶级论者则认为法的本质就是法的阶级性，继承论与法作为阶级工具的性质是不相容的。主张阶级性和继承性并重的观点后来占据了主流。亦有论者从法的继承性迁延至法的社会性，认为法是人类社会生活客观规律的反映，是调整人与人之间关系的行为规范。这一争论虽然没有摆脱历史语境与政制传统的束缚，但却为超越“阶级斗争工具论”的狭隘范畴，涉入对法的普遍性质的讨论移除了障碍。

继上述争论之后，学者们关于法概念的讨论(如法的特征，法与政策、道德、规律、习惯的关系等)未曾间断，同时也渐渐开始关注西方的思想传统。开风气之先的是20世纪80年代的两本专著，也就是沈宗灵的《现代西方法律哲学》和张文显的《当代西方法哲学》，它们在“本体论”的标题下叙介和评价了相关的思潮。但首次对西方学界法概念研究的集中梳理和讨论始于十年后刘星的《法律是什么》一书。该书从七个角度对21世纪英美法理学进行了批判性解读，其中关于奥斯丁、哈特、德沃金等人学说的阐述构成了后续研究的基础。进入新世纪之后，中国学者的讨论更加具有国际化的特征，这不仅体现在作者有了更多海外求学的背景，而且他们更加有意识地将自己的主张置于当代西方争论(主要是“自然法学与法律实证主义”之争)的背景中。他们更多地运用了西方文献，呈现出著译并重的局面。陈景辉的博士论文《法律的界限》率先对法律实证主义的诸命题(分离命题、社会来源命题、道德安置命题、社会惯习命题等)进行了系统阐述和讨论。此后十余年，青年学者们围绕这些命题及相关的范畴展开了更为深入的探讨，论题遍及社会事实命题、法的规范性、法律权威、成规理论、法在实践推理中的角色等，并形成了“法哲学与法理论论坛”这一交流的平台。与此相对，近年来亦有不少青年学者重新竖起了自然法学的旗帜，推介出“自然法学译丛”，并连续召开数届“自然法学青年论坛”。当然，这一阵营的研究立足点并不限于法概念，而是以“欧诺弥亚”(良好秩序、美好生活)为要旨，探寻一套结合法哲学、政治学、伦理学的政法理论，目前尚未与实证主义理论在关切点上形成足够的呼应与互动。

除了法概念外，规范法学者还对各个基本法律概念进行了研究，其标志就是1988年于吉林大学召开的“法学基本范畴研讨会”。这次会议明确提出以权利与义务为基本范畴重构法学理论体系，认为权利观的变革是实现法学重构的关键。它促生了以张文显为代表的“权利本位论”学派，并促发了此后中国学界关于“权利”这一范畴的持续研究热情。近年来，对权利的研究呈现出这样几个特征：一是研究的范围从“权利”扩张为与权利相关(如“权能”)或相反的概念(如“义务”)，其基本出发点是美国法学家霍菲尔德的“法律的最小公分母”理论；二是研究的方法从传统的价值辩护开始向形式-结构分析转变；三是研究的对象不限于法律权利，而开始向一般性的道德权利概念扩张，出现了关于如做错事的权利这样的讨论；四是研究主题大大拓宽，包含了权利的来源、权利的本质(意志论与利益论之争)、人权与基本权利、权利泛化与冲突问题、新兴(型)权利等各个方面。当然，除了权利之外，关于权力、责任、法律关系、法律行为等概念的讨论也不罕见，只是在规模上不如前者。2018年7月，为致敬三十年前的会议并总结深化同一主题的研究，“法学基本范畴与法理”学术研讨会再次于吉林省长春市召开。张文显教授发声“法理应当成为部门法学与法理学的共同关注”，并展开了一系列的“法理行动计划”。值得期待的是，未来中国法学界会在基本法律概念的研究方面持续发力，而法理论(一般法学说)的复兴将成为必然。

中国学界对于法学方法论的研究最早可追溯到民法学者梁慧星于1995年出版的《民法解释学》。但直到2000年前后，法学方法论研究才开始在中国成为一门显学。这门学科在发展上呈现出译介先行的特征，也就是先从学习欧洲(尤其是德国)和中国台湾地区的方法论学说开始。第一本在中国大陆出版(1999年)的专著是中国台湾地区的学者杨仁寿的《法学方法论》，该书在传统德国学说的基础上结合了一些日本特色(如“社会学解释”)。当然，要论及对于大陆学界的影响力，还要数德国学者拉伦茨的代表作《法学方法论》。这本经典之作由中国台湾地区陈爱娥教授翻译，并于2003年由商务印书馆正式引入中国大陆。一经出版，立刻成为此研究领域绕不过去的高地，许多法律院校对于方法论课程的设计、不少学者自著教材和专著的体例都仿自该书。另一本影响较大的著作是黄茂荣的《法学方法与现代民法》，该书将“论法源”作为第一部分的做法也影响到了很多中国大陆的著述。此外，王泽鉴著名的八卷本“民法学说与判例研究”，尤其是《法律思维与民法实例》一书中相对集中的论述，也对中国大陆的方法论研究产生了重要影响。

与法概念论不同，方法论的研究呈现出部门法学者和法理学者并进的格局。但鉴于篇幅所限，这里主要涉及后者的研究。二十年来法理学者的论域主要包括：(1)传统方法理论(以法律解释学为核心)。张志铭的《法律解释的操作分析》，谢晖、陈金钊的《法律解释学》是这方面最早的系统研究，这几位学者也产出了较多的学术成果。后续的研究开始转向对特定的解释方法，如文义解释、体系解释的专论。除解释外，法律漏洞填补和法律修正问题也是中国学者偏好的主题，诞生了一些有分量的著述。在研究方法上，则从最早单纯的理论阐释开始发展为实证研究，如对法院判决的归纳分析。尤其是指导性案例制度建立后，对指导性案例运用之方法的分析成为一时之选。(2)法律规范理论。由于一系列实务案例(如“张学英诉蒋伦芳案”)的刺激，中国学者在一段时期内迅速形成了对法律原则理论研究的热潮，聚焦于规则与原则的区分以及原则的适用方式等问题。相关讨论主要继受了德沃金和阿列克西等西方学者的理论，并结合自己的理解做了一些阐发。(3)法律论证理论。2003年翻译出版的德国学者阿列克西的《法律论证理论》、2005年翻译出版的荷兰学者菲特丽丝的《法律论证原理》开启了方法论研究的“论证转向”。焦宝乾的《法律论证导论》则是这一方面中国学者自己最早的体系化研究。论证理论研究主题丰富、进路颇多，其中比较成规模的有三脉：一是程序性进路(商谈理论)，主要以哈贝马斯和阿列克西的理论为基点，强调法律论证的形式与规则的重要性。有论者将这一理论引入对具体论证模式(如类比论证)的研究，亦有学者将其运用于对部门法领域的研究。二是论题-修辞学进路，主要以亚里士多德—西塞罗—维科—菲韦格的脉络为传统，探寻法学与论题学、修辞学、决疑术之间的关联。以《寻访法学的问题立场》一文为开端，舒国滢在这一知识论传统中浸染了十数年，并取得了丰硕成果。近年来，这种研究进路亦引起了其他方法论研究者的广泛关注，并促成了全国法律修辞学年会的召开(截至2018年4月已举办了九届)。三是逻辑学进路。在这一方向上，法学者与逻辑学者形成了联合。经年以来，以熊明辉为代表的逻辑学者，以王洪、张继成为代表的经过系统逻辑训练的法律逻辑学者和其他法学研究者从不同的研究起点出发“合众为一”，对法律论证、规范逻辑、司法证明等主题展开了长期对话。中国逻辑学会法律逻辑专业委员会已成为这一对话的重要平台，而2015年开始出版的《西方法律逻辑经典译丛》(熊明辉、丁利主编)也极大地促进了这一脉络的发展。最初的研究侧重于一般逻辑对于法律领域的应用，现在则慢慢开始转向法律逻辑自身的特殊问题。(4)方法论学说史。迄今为止尚无关于方法论通史方面的专著问世。在片段史方面首屈一指的当属中国台湾地区学者吴从周的专论《概念法学、利益法学与价值法学》。这本博士论文未出版就已在中国大陆流传，后经修改在大陆正式出版，产生了较大的影响。

从2006年开始，法理学者们走向联合，其标志便是从该年开始举办的“全国法学(律)方法论会议”(持续至今，一年一次)。在首次会议上，舒国滢做了《并非有一种值得期待的宣言——我们时代的法学为什么需要重视方法》的主旨演讲，宣告了司法定向之法学研究路向的兴起。十数年来，《法律方法与法律思维》(葛洪义主编)、《法律方法》(谢晖、陈金钊主编)、《法学方法论论丛》 (舒国滢主编)等专业刊物纷纷出现，相关的丛书(如《法学方法论丛书》《法律方法文丛》)不断出版，一些规模比较大的译丛(如《西方法哲学文库》《德国法学名著译丛》)中也纳入了不少方法论的译著。虽然由于大规模法典化浪潮尚在进行，方法论研究近些年有趋冷的倾向，但相信随着法典化时代的结束和法典评注工作的展开，这一研究依然有着旺盛的生命力。

法伦理学其实是伦理学和政治哲学在法学领域的折射。中国学者对于法伦理学领域关注始于20世纪80年代末、90年代初对于“法的价值”问题的讨论。但总的来说，当时的讨论较为简单，大多满足于列举价值清单，兼及价值冲突问题，真正对这一方面的深入讨论是最近十年的事情。讨论的主体为中青年学者，这些学者大多具有良好的外语能力和留学经历，比较注重国际学界的理论进展。大体而言，讨论的主题目前集中于三个方面：

一是法治问题。中国学界关于法治问题的讨论伴随着改革开放的始终。甚至可以说，中国法学界正本清源、拨乱反正的起点就是20世纪70年代末、80年代初的“人治与法治”大讨论。以陈守一在《人民日报》(1979年1月26日)发表的《人治和法治》一文为首声，李步云、张国华等老一辈学者们纷纷参与其中，并大体形成了三种主张，即主张人治与法治并重的结合论，主张取消这两种提法的取消论，以及主张用法治取代人治的法治论。从历史发展看，法治论成为了后来学界的主流观点。之后，随着历史语境和政治生态的变迁，学者们依次围绕法制与法治、法治的理念、中国法治的道路、法治与国家治理、党规与法治的关系、法治的量化评估等主题展开了广泛的讨论。从规范理论的视角(将“法治”视为一种政治—伦理的理想)对于法治的研究是比较晚近的事，主要呈现为形式法治观与实质法治观之辨。在人治和法治的大讨论后，中国学界主流均持实质法治观(尽管具体内涵并不完全相同)，但最近数年，不少论者开始重新为形式法治进行辩护。他们或将法治理解为法律所固有的美德，或从法律的构成性内在价值出发，认为强调任何实质价值都将贬损法治本身的重要性，或直指实质法治带有毁灭法治的倾向，坚称形式法治是具备理论优势的主张。但亦有学者凭借新的理论资源为实质法治进行辩护，或认为形式法治无法成功调和法律所施加的义务性要求的内在张力，或主张法律的价值来自于共同善，因而只有实质法治才是合理的法治观。此外，也有少数学者持程序法治观，但多数学者将其视为形式法治的特定版本。

二是守法义务的来源问题。守法问题亦长期为学界所关注，但是早期的学者经常将“公民为何要守法”的问题与法律自身的正当性问题相混淆，但今天一般将它视为是一项与法律的内容无关的政治义务。相比于法学界，政治学界展开相关讨论的时间更早，代表性的成果是毛兴贵编纂的译著《政治义务：证成与反驳》。该书针对当时守法义务来源问题上的主要理论，如同意理论、公平游戏理论、自然责任理论、团体性义务理论和哲学无政府主义等，选择了代表性作品予以汇编。它以及在此前后翻译过来的罗尔斯、西蒙斯、沃尔夫、拉兹等人的作品，对于中国法理学者的讨论产生了重要影响。一批青年学子以此作为学位论文或专著的主题，并开始在核心刊物上发表相关的作品。尤其值得一提的是，青年学者骆意中于2017年率先在欧洲主流法理学专业刊物《法理》(Ratio Juris)上就此主题发表了论文，标志着中国学者就经典法理学的主题开始在国际学界发声。

三是道德的法律强制问题。这方面的问题意识肇始于两部经典之作，即哈特的《法律、自由与道德》和德富林的《道德的法律强制》在中国学界的流传。对于是否应当以法律的手段(尤其是刑罚)去应对有违社会公共道德之行为的问题，自由主义与家长主义(政治至善主义)给出了不同的回答。持前一种立场者认为家长主义忽视了立法的存在及其内在价值，遵循了一种简单的单线式二元论证路径, 并由此导致在理论建构中的缺陷以及在道德论证上的失误；持后一种立场者则在基于共同善的法律道德主义理论中发现了新的论证资源，主张国家应当以法律制度的形式促进和保障人们更好地参与和实现共同善, 为道德争议难题的解决提供道德总纲。法律道德主义在近来学界中尤为引人注目，青年学者倚重拉兹、范伯格等人的学说，将其引入了对代孕、器官买卖和自杀等社会议题的争论之中。

在学术平台方面，从2007年开始，吉林大学理论法学研究中心联合其他单位发起了一年一届的“全国部门法哲学研讨会”(至2018年11月已举办十届)。这一研讨会有着广泛的部门法学者的参与，甚至以他们为主体，这对于促进部门法哲学尤其是部门法伦理学的研究意义深远。但不得不承认，目前法理学者对此的理论贡献尚有不足，着力最深的领域在于对刑罚和权利问题的讨论，而对于财产、婚姻、侵权等部门法伦理学主题的研究尚待未来深入。

规范法学不仅关注“法”的问题，也关注和反思“法学”的问题，后者的焦点在于对法学的科学性问题(“法学是一门科学吗”“法律科学何以可能”)的讨论。自从“戴逸之问”(“法学是幼稚的”)以来，法学的专业化和科学性就成为中国法学者的念兹在兹所在。与改革开放之初的学者仍旧从马克思主义传统，尤其是历史唯物主义中去寻求外部的科学性不同，现在的学者们大多从法学的内部去寻求这种科学性。

事实上，法学的科学性问题在法学方法论研究兴起时就已经凸显出来。这一问题的根源可以追溯到德国法学家基尔希曼与拉伦茨的那场时隔百年的争议。在中国学界，除了少数学者否认法学知识的科学品性、否定法学的科学主义努力之外，多数学者肯认法学是或应当成为一门科学。争议的焦点在于对“科学性”的不同理解。这种不同和对立集中体现在近年来发生的“社科法学与法教义学之争”中。法教义学阵营主张法学的核心(狭义的法律科学)指的就是法教义学，它以围绕现行实在法的解释、建构和体系化为己任，强调法律规范本身对于司法裁判的拘束性，倡导进行法律评注、案例编纂等教义性工作，以及教义学的本土化作业。相反，社科法学则主张从广义上来理解法学(法律科学)，批评法教义学是法条主义和黑箱操作，倡导将大社会科学的方法(如社会学、经济学、人类学、认知科学等)引入法学研究，移除学科的壁垒。这种对立体现在“法律(人)思维”的论题上，就是法教义学所主张的对依法裁判和法律思维独特性的强调，以及社科法学所主张的“超越法律”、后果导向以及对法律思维独特性的否定。这种法学的科学化路向之争，在2014年召开的“社科法学与法教义学的对话”研讨会(武汉)上得到了集中体现，而在2018年举办的“法学的科学性研讨会”(北京)则得以赓续。除了上述聚焦于裁判领域的讨论外，也有以舒国滢为代表的学者试图通过“知识考古”的方式来澄清法学之“科学性”的含义与发展。

从大的背景来看，上述争议与美国传统中的法律形式主义与法律现实主义对峙、德国传统中的从概念法学到自由法运动、利益法学再到评价法学的发展脉络，都有着千丝万缕的联系。这场争议虽然最近基本归于平寂，但却注定影响深远，因为它涉及到对法学自身之性质以及与此相关的法治模式、法学教育路向的分歧。在规范法学的观念中，法教义学及其所代表的法律科学(化)是中国法学想要摆脱幼稚走向成熟的必由之路。当然，这并不意味着法学要排斥其他学科知识的输入，它所主张的不外乎是让法学成为一种“运作封闭和评价开放”的知识体系。未来的努力方向是做出更多更好的法教义学作品。

对法学研究方法的反思和自觉或许是一门学科走向成熟最显著的标志。中国法学界长期以来重对象、轻方法，突出体现为不对要讨论的对象和层次进行清晰界定。研究方法的自省意味着对于特定研究进路本身(而非研究的对象)的二阶观察，意味着在对研究对象做出实质判断之前审视判断对象之方法本身。应该说，是规范法学的传统首先促使中国法学研究开始“走出方法的杂糅主义”，实现方法意识的觉醒，它主要体现为分析方法的兴起。

分析方法是语言哲学与分析哲学的产物，它在中国法(理)学界受到重视同样是最近十年的事情。中国学者目前主要将之运用于两个层面：

一是概念分析，也即分析法概念与基本法律概念。虽然概念分析在很多时候被视为是法律实证主义所特有的一种方法论主张(在中国倡导这一方法的学者也的确大都属于这一阵营)，但实际上它被宽泛地应用于法理学的各个问题领域之中。像德沃金、菲尼斯等自然法学者同样娴熟地运用了这套方法。法理学的一些基本命题的争论，比如法律与道德的关系、法律的权威性与正当性等问题，都典型地体现了理论家以概念为线索进行的分析性真理的论辩。刘叶深通过专著和论文对这一方法进行了系统研究。㊳邱昭继、朱振等青年学者同样撰文对此一方法进行了反省。他们认为，概念分析通过区分概念和范畴的逻辑结构或必然与本质属性来探求我们的世界的某些方面的真，它内在包含了对法理论的建构，其基础是法律实践。故此，法律实践是一种法律概念导向的实践，概念分析应当成为研究法律实践的前提。例如：目前对新兴权利(如被遗忘权、数据权)的研究中，学者们往往就特定权利谈特定权利，忽视了对“权利”概念本身的界定(以及由此引发的一系列问题，如某种需求要符合什么条件才能成为权利？这种权利在权利体系中居于何种位置？这种权利属于何种性质的权利？)，这就使得无法对特定权利的性质、内涵和功能进行更准确的厘定。

二是理论分析，也即对法学理论本身的层次和结构的分析。其旨在弄清各层次之理论的处理对象、方法与目标，以及相互之间的关系。在这一方面，近年来最出色的一个分析是陈景辉的《法理论为什么是重要的》一文。虽然该文旨在为法理学的重要性进行辩护，但它厘清了法学的知识框架(立体层次关系而非平面化的分割)及法理学在其中的位置。其关于教义理论、非理性的规范理论、理想的规范理论和元理论的划分，在规范法学的总体框架下明确了部门法学与法理学的分工及其关系，对于以后相关研究的定位给出了“定盘星”。通过后来的一系列文章，作者也一直在做完善和推进这个框架中的各种尝试，同时也有其他青年学者对此予以了呼应和发展。

德国学者黑克曾言：“在所有的改变中，方法的改变才是最大的进步。”从这个角度看，中国法学尤其是法理学关于方法意识的觉醒有着不亚于、甚至重要于其研究主题拓展的意义。诚如一位年轻学者所言，如果说规范法学要研究法律及其实践的根本之“道”的话，那么分析方法就是一种有助于展示法学复杂结构的理论探究之“器”。通过“以器御道”来提高研究品质的进路，不仅在中国规范法学四十年发展历程的终端开始显露出端倪，也必将为其未来四十年的发展奠定基本底色。

法律思想｜中国政法大学法理学研究所